4月27日，最高人民法院公布了《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》共27條，于5月1日起與2014年修訂的《行政訴訟法》同步施行。

　　《解釋》第11條將政府特許經營協(xié)議列為行政協(xié)議，再次使大家關注特許經營協(xié)議的法律性質：

　　“第十一條 行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。

　　公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：

　?。ㄒ唬┱卦S經營協(xié)議；

　?。ǘ┩恋亍⒎课莸日魇照饔醚a償協(xié)議；

　　（三）其他行政協(xié)議。

　　第十三條 對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。”

　　實際上，《解釋》上述規(guī)定與2014年修訂的《行政訴訟法》一脈相承?！缎姓V訟法》第12條第11項明確將下述爭議作為行政訴訟案件對待：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；”

　　《行政訴訟法》已將特許經營協(xié)議劃入了行政協(xié)議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第11條的目的并不是重復《行政訴訟法》對行政協(xié)議的定性，而是強調人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，以使社會資本與政府發(fā)生糾紛時有司法途徑可以救濟。這解決的是很多民告官的案子難以在法院立案的現實困境。

　　立案歸立案，立案后由哪個庭審理還是取決于協(xié)議的性質。既然已經定下了行政協(xié)議性質，恐怕以后以政府為被告的特許經營協(xié)議糾紛得到行政庭審理了。按照中國政法大學馬懷德教授2014年的說法，行政訴訟中原告（也就是老百姓一方）勝訴率總體不到10%。這無疑給社會資本未來依靠司法途徑獲得救濟蒙上了一層陰影。

　　2014年剛修改的《行政訴訟法》給特許經營協(xié)議定了性，要想改變恐怕沒那么容易。這勢必給PPP模式的推廣帶來了新的問題。無論如何定義PPP，毋庸置疑，特許經營是PPP的基本模式，而特許經營協(xié)議被定性為行政協(xié)議，即民與官的協(xié)議，與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關系存在本質的矛盾。

　　財政部制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條規(guī)定：“項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”《財政部關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協(xié)商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”

　　行政協(xié)議和民事合同的差別，通俗的說，行政協(xié)議的雙方是不平等的關系，是民與官的關系，是政府為了實施行政管理而與相對人達成的協(xié)議；而民事合同的雙方是平等的關系，政府雖然作為一方，但也是以民事主體的身份參與合同。特許經營協(xié)議被認定為行政合同，勢必使財政部制定的上述規(guī)定落為空談，甚至因違反立法法而無效，除非財政部弄出一個PPP法出來，把PPP合同與特許經營合同區(qū)分開來。話說回來，這也不是沒可能的事情，只要把PPP說的更玄、更抽象、更高深！

　　回到最高院《解釋》，看似是明確行政協(xié)議范圍，實際上可能是為了彌補《行政訴訟法》定下的框架給法院審理案件帶來的問題。《行政訴訟法》雖然把特許經營協(xié)議定位為行政協(xié)議，但這種行政協(xié)議怎么審理？法律依據是什么？能不能適用民事法律《合同法》審理？

　　《解釋》第12條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規(guī)定。

　　第16條規(guī)定：對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。

　　貌似上述條文將政府不依法履行、未按照約定履行協(xié)議視同民事爭議看待，而政府單方變更、解除協(xié)議等作為行政爭議對待。但這種區(qū)分在操作中將令人無所適從。不履行、不按約定履行和單方解除本身就可能是一個事情的兩個方面，如何能將一個事情切割成兩部分適用不同規(guī)則實在是讓人費解。

　　《解釋》的下述條文更加明顯體現出最高法院試圖將民事法律規(guī)范納入到行政合同糾紛的審理依據的良苦用心：

　　“第十四條 人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。

　　第十五條 原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”

　　原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據合同法等相關法律規(guī)定作出處理。

　　被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

　　在既定的行政協(xié)議性質的前提下，最高法院貌似希望引入民事法律審理行政合同糾紛。但由于行政合同和民事合同本身性質的沖突，適用民事法律欠缺法理基礎。既然這樣，倒不如直接認定這些合同的民事性質，只要強調這些合同的制定和履行必須遵守相關行政法規(guī)或規(guī)章即可。

　　本身國家發(fā)改委和財政部就在特許經營和PPP合同的邊界區(qū)分上各執(zhí)一端，齊頭并進，最高法院從合同性質上再插一杠子，把特許經營合同納入到行政合同的審判范圍內，讓PPP的江湖更加險惡。難怪發(fā)改委在《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》有關爭議解決的第49條只字未提何種途徑解決爭議，只權當沒說的規(guī)定“實施機構和特許經營者就特許經營協(xié)議履行發(fā)生爭議的,應當協(xié)商解決。協(xié)商達成一致的,應當簽訂補充協(xié)議并遵照執(zhí)行。”

　　中國式PPP，在特許經營協(xié)議和PPP合同關系不清，民事合同和行政合同定性不當的法制基礎上，前途如何，令人堪憂。